PONDERACIÓN Y PROPORCIONALIDAD

Tomando el texto de Carlos Bernal en Lecciones de Derecho Constitucional. Según la ley de ponderación: 

"Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la no satisfacción del otro".

De acuerdo con esta ley, la estructura de la ponderación puede dividirse en tres pasos que Alexy identifica con claridad. 

1. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. 

2. En el segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. 

3. En un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro (p. 359). 

"Es importante advertir que el primer y el segundo paso de la ponderación son análogos. Ambas operaciones consisten en establecer la importancia de los principios en colisión. Con esta expresión nos referimos en adelante a estos dos pasos. Alexy sostiene que en ambos se puede alcanzar la conmesurabilidad mediante la referencia a una escala triádica., en la que las intensidades "leve", "moderada" y "grave" especifican el grando de importancia de los principios en colisión. 

La importancia de los principios en colisión no es la única variable relevante en ponderación. La segunda es el "peso abstracto" de los principios. El peso abstracto de los principios puede variar de acuerdo con la jerarquía de la fuente del derecho en que estén establecidos. Asimismo este peso puede establecerse con referencia a valores sociales positivos. De este modo, por ejemplo, puede sostenerse que el principio de protección a la vida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto, es obvio, para poder ejercer la libertad es necesario estar vivo.  (p. 559). 

Proporcionalidad. Se trata de analizar si la medida se ajusta a lo que se quiere buscar, en principio para valorar la medida se deben tener en cuenta tres pasos.

1. Idoneidad o adecuación de la medida: Se valora si la medida protege un fin constitucionalmente legítimo

2. Necesidad: Se valora si de todas las medidas posibles la que se escoge es la menos lesiva o intrusiva de los derechos fundamentales. 

3. Proporcionalidad en sentido estricto: Se relaciona con la ponderación. Si los beneficios que genera en términos de objetivo legítimo, son iguales o mayores a los costos generados en términos de derecho afectado 

Ver la lectura de Javier Martín Reyes, "El test de proporcionalidad, formalización, critica y replanteamiento del modelo alexiano".

Podcast Carlos Bernal Pulido en Derecho a la Carta sobre proporcionalidad aquí. 

Sentencia Muros de la Infamia T-111 de 2008