1. ¿QUÉ CLASE DE CONSTITUCIÓN?
"Las obras sobre teoría constitucional llenan las librerías. Frecuentemente son presentadas como, y casi invariablemente son, obras de la práctica constitucional de un país o de otro... Pocas obras de interpretación constitucional abordan exitosamente problemas en general, esto es, pocas ofrecen lecciones útiles en relación con la naturaleza de la interpretación constitucional como tal. En parte, esto se explica por la ambición de los autores sobre la interpretación" (p. 329).
"Aunque sus escritos proporcionen o no un informe de las prácticas interpretativas actuales en sus países, las obras buscan casi inevitablemente brindar una explicación de la manera en que la interpretación constitucional debe llevarse a cabo, una explicación del método correcto en la interpretación constitucional. También buscan presentar sus conclusiones en una forma que sea útil para abogados y jueces, y por tanto, presentarlas en una forma que disminuya las formulaciones abstractas, las cuales presuponen mucho en su interpretación y aplicación. Los autores aspiran a contribuir mediante la solución de problemas constitucionales importantes en sus países, y tal aspiración limita la importancia de sus conclusiones a una jurisdicción o a pocas jurisdicciones similares (p. 330).
"Una de las razones de ello radica en que la noción de una "constitución" es utilizada algunas veces en el discurso jurídico en un sentido estricto y otras en una variedad de sentidos amplios. En el sentido estricto, es tautológico que cada sistema jurídico posea una constitución. En este sentido, la constitución es simplemente la norma que establece y regula los principales órganos del gobierno, su constitución y poderes, e ipso facto, incluye el derecho que establece los principios generales sobre los que cada país es gobernado: democracia, si establecen órganos democráticos de gobierno, federalismo, si establecen una estructura federal y así sucesivamente.
El sentido amplio de "constitución" es menos claro y probablemente existan diversos sentidos en uso en las diferentes culturas legales. Para los propósitos del presente análisis me referiré a las constituciones como aquellas definidas por la combinación de siete características:
1) Tomando un sentido estricto, la constitución define la composición y los poderes de los principales órganos de las diferentes ramas del gobierno. Esta característica identifica a la constitución como constitutiva de la estructura jurídica y política que es el sistema jurídico.
2) Tiene la intención de ser de larga duración: tiene la intención de servir como una estructura estable para las instituciones políticas y jurídicas de país, ajustada y modificada de vez en cuando, pero que básicamente mantenga la estabilidad y continuidad de la estructura política y jurídica, y de los principios básicos que guían sus instituciones. La constitución es estable, al menos en aspiración.
3) Presenta una formulación canónica. Esto generalmente significa que se encuentra consagrada en uno o en un número reducido de documentos escritos. El o los documentos comúnmente son considerados como la constitución - decimos cuando nos referimos a esta característica - es escrita.
4) Constituye una ley suprema. Esto significa que la ley ordinaria que contravenga la constitución es inválida o inaplicable. La constitución es ley suprema.
5) Existen procedimientos judiciales para implementar la supremacía de la constitución, esto es, procesos judiciales por los que puede examinarse la compatibilidad de la norma y de otros actos jurídicos incompatibles con ella y se declarados inaplicables o inválidos. La constitución es justiciable.
6) Mientras generalmente existen procedimientos jurídicos para reformar la constitución, las enmiendas constitucionales son más difíciles de obtenerse que las modificaciones a la legislatura ordinaria. La constitución es rígida.
7) Sus estipulaciones incluyen principios de gobierno (democracia, federalismo, derechos civiles y políticos básicos etc.) que generalmente tienden a expresar las creencias comunes de la población sobre la forma en que la sociedad debe ser gobernada. La constitución sirve, podría decirse, no sólo como un derecho de los abogados, sino como el derecho de la gente. Sus estipulaciones principales son generalmente conocidas y exigen un consentimiento general, y son consideradas como ideología común (o parte de ella) que gobierna la vida pública en el país. La constitución expresa una ideología común.
Estas características de una constitución (en sentido amplio) arroja un concepto vago. Cada una de las siete características mencionadas resulta vaga en su aplicación. Por ejemplo que sea escrita (Caso de la Constitución inglesa).
Las constituciones comportan dos partes: una sobre la autoridad de las constituciones y otra sobre la forma en que las constituciones deben ser interpretadas.
2. LA AUTORIDAD DE LAS CONSTITUCIONES
2.1 La autoridad de la constitución y la autoridad de sus autores:
Resulta tentador pensar que la autoridad del derecho, de cualquier ley, deriva de la autoridad de su autor.
2.1.1. La naturaleza de la autoridad de los creadores de una constitución originaria:
Para tomarlo seriamente, este argumento debe ser reducido a las pocas constituciones que pueden llamarse "originarias". La mayoría de las constituciones no son así. Estas son creadas por autoridades jurídicas legítimas como parte de un proceso de reforma jurídica. Incluso las constituciones que acompañan el nacimiento de un nuevo país independiente a menudo son hechas con base en la autoridad jurídica conferida a sus creadores por el orden jurídico en vigor en los mismos, generalmente un régimen colonial. Esta es la forma en que la mayoría de los países del common law adquirieron su independencia.
El argumento supone que sólo aquellos a quienes la autoridad ha sido conferida por una ley preexistente puede tener autoridad legítima. (p. 337).
2.1.2. El argumento derivado de la regla de reconocimiento:
Este puede ser un lugar apropiado para eliminar otro argumento equivocado sobre la independencia de la autoridad de la constitución de aquélla de sus creadores. Algunos teóricos, que libremente siguen la teoría jurídica de H.L.A Hart, consideran que la constitución de un país es su regla de reconocimiento y como Hart utiliza el término.
Por consiguiente, dado que la constitución es la regla de reconocimiento, la autoridad de la constitución deriva de la práctica actual de los funcionarios , y no de la autoridad de sus creadores.
Este argumento se refuta fácilmente. Ninguna constitución lo puede ser, si se le considera en el sentido amplio que ha sido utilizado aquí. Por ejemplo, muchas de las constituciones pueden ser reformadas e incluso derogadas y sustituidas por otras, conforme a los procedimientos que ellas mismas consagran. Esto significa que pueden ser reformadas o derogadas mediante decreto.
La regla de reconocimiento no puede ser derogada o reformada por medio de decreto. Sólo puede cambiar si la práctica cambia. (p. 339).
2.1.3. El argumento del consentimiento:
Algunas personas piensan que la única manera en que otros pueden tener poder sobre los demás es a través del consentimiento de los demás. Dado que la constitución es la fuente de autoridad jurídica en el Estado, su propia autoridad debe seguir el consentimiento del gobernado. Si el consentimiento es la fuente de toda autoridad, entonces este consentimiento debe ser el consentimiento de los vivos, el consentimiento de las personas sujetas al derecho en el momento específico.
2.1.4. La mano muerta del pasado:
Nos enfocaremos al más conocido y poderoso argumento dirigido a separar la autoridad de ls constituciones de sus creadores. Nadie, sostiene el argumento, puede tener autoridad sobre las futuras generaciones. Por tanto, la autoridad de la constitución no puede estar basada en la autoridad de sus creadores.
INTERPRETAR CONSTITUCIONES:
"Podemos tomar la interpretación constitucional como una práctica establecida y limitarnos a estudiar cómo se lleva a cabo en diferentes países. Tal estudio carecería de interés, sin embargo, desde un punto de vista teórico sus beneficios serían limitados.
La interpretación jurídica también es una herramienta para desarrolla, cambiar y modificar el derecho.
Los tribunales deben interpretar la constitución impulsados por las consideraciones de continuidad, pero también deben dar peso a otras consideraciones morales. Esto es, sus interpretaciones también deben mirar hacia adelante. Nada de eso implica que todos los defectos de una constitución se deban corregir a través de interpretaciones ingeniosas, lo que estoy diciendo es que algunas veces es posible. (p. 360)
Los problemas de interpretación raramente son problemas del significado de un término o una frase. A menudo se trata de preguntas sobre la interpretación de oraciones, o de artículos en códigos o en constituciones o de doctrinas políticas y morales, y estas preguntas pueden surgir en lugares inesperados. Ningún conjunto de reglas de interpretación puede lidiar con todas ellas. Lo mismo es válido para las reglas de interpretación implícitas en una cultura jurídica en lugar de lo que se encuentra explícitamente articulado en sus leyes. Tales reglas no pueden resolver todos los problemas posibles de interpretación. Frecuentemente la interpretación es sólo una cuestión de razonar en torno a un punto de vista razonable en el contexto de varias consideraciones. (p. 361)
3.2. Fidelidad o innovación:
La interpretación según se ha sugerido, vive en espacios donde se mezcla la fidelidad a lo original y la disposición a la innovación. Existe una tensión dialéctica, como algunos dicen.
Puesto que la interpretación mezcla la fidelidad y la innovación, esto niega ambas nociones.
Interpretación conservadora: Dilucidar su contenido con todo y sus excesos, será exitosa si es verdadera respecto del significado existente de la constitución. No mezclará elementos en tensión. No mostrará tensiones dialécticas y establecerá el modelo por el cual podemos medir otras interpretaciones para ver si son menos o más innovadoras.
Interpretaciones innovadoras. Parten de lo siguiente:
1) Los tribunales siempre pueden cambia el derecho pertinente al caso que esta frente a ellos.
2) Los tribunales pueden cambiar el derecho únicamente cuando es indeterminado
3) Se sigue que el derecho es indeterminado en todos los casos
4) Por tanto, ninguna interpretación puede simplemente establecer lo que el derecho es sin modificarlo
3.3. Consideraciones del mérito moral de la constitución y del papel institucional:
Hasta este momento he sostenido cuatro importantes conclusiones:
1) No hay ninguna teoría real de la interpretación constitucional, en cuanto a un conjunto de principios que aplicados a una cuestión interpretativa concreta den por resultado una correcta interpretación de la directiva constitucional respectiva. Todo lo que una discusión filosófica de la interpretación puede hacer es explicar la naturaleza de la actividad interpretativa y sus parámetros principales y ayudarnos a evitar errores (p. 366)
2) Existe una manera convincente de distinguir entre la interpretación innovadora y conservadora, y a menudo entre interpretaciones más o menos innovadoras o conservadoras.
3) La interpretación juega un papel central en el razonamiento jurídico porque en los razonamientos jurídicos la fidelidad debe ser combinada con razones de innovación. La interpretación constitucional es fundamental en la adjudicación constitucional dado que los tribunales se enfrentan a consideraciones morales en conflicto, algunas a favor de la continuidad y que velan por dar efecto a la constitución como es en ese momento, y otras dirigidas a la necesidad de desarrollarlas y mejorarlas.
4) No tiene sentido preguntar en general cuál es la correcta combinación entre lo conservador y la innovación en la interpretación constitucional (p. 366).
Sobre la idea de que todas las interpretaciones deben ser conservadoras varios argumentos:
1) Los tribunales se enfrentan a problemas morales y deben tomar decisiones moralmente justificadas
2) Las consideraciones morales que ellos enfrentan frecuentemente señalan no sólo las ventajas de la continuidad sino también la conveniencia de modificar y mejorar las directivas constitucionales.
Para resumir:
1) Las razones morales motivan todas las decisiones interpretativas, tanto las conservadoras como las innovadoras
2) Las consideraciones de mérito pueden justificar una interpretación innovadora incluso cuando una interpretación conservadora es posible, es decir incluso cuando el tema se encuentra determinado por la constitución, tal y como esta en estos momentos. Este sería el caso caso cuando la necesidad de mejorar el derecho es mayor que la necesidad de continuidad y cuando exista una interpretación que mejora el derecho
3) Cuando la constitución se encuentra subdeterminada en relación con el tema en cuestión, la necesidad de mejoramiento existe u no se topa con una oposición directa a partir de las consideraciones de continuidad.
4) El hecho de que todo el esquema constitucional se encuentre legitimado en su conjunto por la práctica y sea permisible, esto no significa que ls consideraciones de mérito estén agotadas.
5) Mientras que las razones de mérito son las razones primarias para las interpretaciones innovadoras no son las únicas relevantes. Existen razones interpretativas viables que no son razones de mérito y que compiten con ellas
6) Estas otras razones pueden determinar la correcta interpretación a adoptar incluso cuando tanto la constitución como es el momento y las razones de mérito reprueban en la resolución del problema concreto (p. 372).
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